D.L. Giustizia

Procedure concorsuali: i nuovi requisiti per la nomina a curatore fallimentare

I nuovi requisiti per la nomina a curatore, introdotti dal D.L. n. 83 del 2015 e applicabili ai fallimenti dichiarati dopo il 27 giugno 2015, concernono l’allungamento da 2 a 5 anni del periodo che genera l’incompatibilità a curatore di colui che abbia concorso al dissesto dell’impresa, l’impossibilità di nominare curatore il commissario del concordato preventivo dello stesso debitore, il possesso di una struttura organizzativa e di risorse che appaiano adeguate per redigere il programma di liquidazione entro 180 gg. dall’apertura del fallimento e per effettuare la liquidazione entro due anni dalla dichiarazione di fallimento.

di Franco Michelotti – Dottore commercialista in Pistoia

Con l’art. 5 D.L. 27 giugno 2015, n. 83 sono state introdotte rilevanti modifiche alla disciplina dei requisiti, fissati dall’art. 28 della legge fall., per la nomina a curatore fallimentare. Si tratta di disposizioni entrate in vigore immediatamente, in quanto applicabili ai fallimenti dichiarati successivamente al 27 giugno 2015, a norma dell’art. 23, comma 3, dello stesso d. l..

1. È noto che chi abbia concorso al dissesto dell’impresa nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento versi in una situazione che la dottrina qualifica di incompatibilità o, secondo altri, di incapacità con la nomina a curatore, per cui, se nominato, il provvedimento di nomina è revocabile o, secondo altri, nullo. Orbene, la prima novità concerne l’allungamento da due a cinque anni del periodo che genera l’incompatibilità o l’incapacità. Il termine biennale, originariamente disposto per chi aveva prestato la sua attività professionale a favore del fallito o si era semplicemente ingerito nella gestione dell’impresa, trovava fondamento nel termine biennale del periodo sospetto per la revocatoria fallimentare e per gli altri atti pregiudizievoli ai creditori, volendo evitare il legislatore che fosse nominato curatore chi poteva essere destinatario di un’azione revocatoria fallimentare, da esercitarsi da parte dello stesso curatore. Tale simmetria venne parzialmente meno con il successivo accorciamento del termine per la revocatoria fallimentare da due anni ad uno, disposta con il D.Lgs. n. 5 del 2006, che trasformò -però- l’incompatibilità dall’essersi ingerito o dall’avere prestato attività professionale nella gestione dell’impresa all’aver addirittura concorso al dissesto dell’impresa. La ratio di tale cambiamento nella formulazione della (nuova) fattispecie di incompatibilità, introdotta nel 2006, è da ritenere anche correlata alla nuova categoria di curatori, di cui alla lett. c) del comma 1 dell’art. 28, secondo cui possono essere nominati curatori anche dei soggetti non professionisti, quali gli esperti in gestione imprenditoriale, che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in s.p.a. Pertanto, il fondamento del nuovo termine pare riconducibile al termine quinquennale dal compimento dell’atto per l’esercizio delle azioni revocatorie e di inefficacia di cui all’art. 69-bisdella legge fall. e a quello -sempre quinquennale- per l’esercizio delle azioni di responsabilità verso gli amministratori e i sindaci che abbiano concorso al dissesto dell’impresa, poi fallita (artt. 2393, 2409-decies, 2409-noviesdecies, 2394, c.c.). Pur apprezzando l’ampliamento del periodo, forse, meglio sarebbe stato se tale termine fosse stato del tutto eliminato, non essendo comprensibile come possa essere nominato curatore chi abbia concorso al dissesto dell’impresa, indipendentemente dal momento, più o meno risalente, in cui abbia compiuto la condotta.

2. Una nuova causa di incompatibilità con la nomina a curatore, è, poi, quella di essere stato commissario giudiziale in relazione ad un concordato preventivo, proposto dalla stessa impresa, convertito in fallimento per le più svariate ragioni. Il fondamento di tale disposizione è da ricercare non tanto nella qualità -del commissario- di creditore (per il compenso) dell’impresa fallita, quanto piuttosto nella condotta di molti commissari giudiziali, che, all’indomani delle riforme del concordato preventivo dal 2005 in poi, non hanno colto -ed adeguatamente interpretato- il rinnovato ruolo del commissario, che, affrancato dalla direzione del giudice delegato, è divenuto l’organo primario della procedura che agisce nell’interesse dei creditori e a garanzia delle loro ragioni. In altri termini, mentre le recenti riforme hanno accentuato il favor del concordato rispetto al fallimento, sottolineando la diversità dei ruoli tra commissario e curatore alla luce della nuova struttura privatistica del concordato, la prassi viagra pas cher degli ultimi anni ha consegnato agli operatori del settore fallimentare la figura e il ruolo di un commissario giudiziale troppo spesso mal interpretato come se fosse un curatore fallimentare, votato alla ricerca di fatti idonei a far dichiarare la revoca ex art. 173 l. fall. del concordato, come se il fallimento fosse sempre migliore del concordato per i creditori, il che difficilmente si verifica. Circa il sospetto, talvolta avanzato, che il commissario-curatore miri a percepire due compensi, occorre sgombrare il campo dagli equivoci, perché è noto che il compenso del commissario di un concordato non omologato è di regola un compenso parziale rispetto a quello che spetta in caso di concordato omologato.

La nuova fattispecie di incompatibilità, qui in commento, pare idonea a prevenire le censurabili condotte sopra illustrate, per cui la nuova norma va salutata positivamente, anche se occorre avvertire che ne escono ingiustamente penalizzati gli innumerevoli commissari che in questi anni ben hanno svolto il loro compito alla luce delle riforme intervenute, i quali avrebbero potuto svolgere al meglio le funzioni di curatore, valorizzando debitamente le conoscenze e le informazioni acquisite nel corso della procedura di concordato preventivo, anche in termini di efficienza e di efficacia della gestione fallimentare, presumibilmente accorciando i tempi della procedura rispetto al nuovo curatore che quelle conoscenze deve acquisirle ex novo.

Infine, l’incompatibilità è estesa anche agli associati del commissario. Tale disposizione, che richiama alla memoria anche nella formulazione letterale l’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall. nella parte in cui fissa i requisiti del professionista indipendente chiamato ad attestare i piani di risanamento delle imprese in crisi, è volta ad evitare che la disposizione in commento venga aggirata mediante la nomina di un altro professionista che sia associato con il commissario incompatibile.

3. Ha già destato forti perplessità la terza novità introdotta circa i requisiti per la nomina a curatore: il nuovo quarto comma dell’art. 28, infatti, dispone che «il curatore deve essere in possesso di una struttura organizzativa e di risorse che appaiano adeguate al fine del rispetto dei tempi previsti dall’articolo 104-ter». Inoltre, il nuovo quinto comma precisa che «la sentenza pronunciata ai sensi dell’articolo 16 motiva specificamente in ordine alla sussistenza dei requisiti di cui al terzo comma e tiene conto, anche alla luce delle risultanze dei rapporti riepilogativi di cui all’articolo 33, quinto comma, delle eventuali indicazioni in ordine alla nomina del curatore espresse dai creditori nel corso del procedimento di cui all’articolo 15».

Sono stati introdotti, dunque, dei nuovi requisiti per la nomina a curatore, in quanto così li definisce espressamente il nuovo quinto comma ora citato. Il possesso dei nuovi requisiti da parte del nominando curatore dovrebbe essere non solo conosciuto da parte del tribunale, ma anche dallo stesso accertato, in quanto la sentenza di fallimento dovrebbe motivare specificamente circa la sussistenza dei suddetti requisiti. Al riguardo, si segnala un errore del legislatore, laddove nel quinto comma fa rinvio al terzo comma, mentre è chiaro che il rinvio è al quarto comma. Inoltre, la sentenza dovrebbe anche tenere conto delle eventuali indicazioni circa la nomina del curatore espresse dai creditori nel procedimento per la dichiarazione di fallimento. Infine, un altro evidente errore del legislatore è quello secondo cui la sentenza di fallimento nel motivare la scelta del curatore dovrebbe tenere conto anche delle risultanze dei rapporti riepilogativi di cui all’art. 33, comma 5, l. fall., il che pare impossibile, visto che i rapporti suddetti vengono redatti dopo 6 mesi dalla relazione ex art. 33 l. fall. che va presentata entro 60 gg. dalla dichiarazione di fallimento.

Orbene, più che interrogarsi su che cosa si intenda per “struttura organizzativa” e per “risorse che appaiano adeguate al fine del rispetto dei tempi previsti dall’art. 104-ter“, il che porterebbe ad analizzare il riferimento (i) alla struttura organizzativa come implicante il possesso di un requisito -quello dell’organizzazione- estraneo alle professioni intellettuali, mentre l’organizzazione è da sempre elemento costitutivo della nozione di imprenditore (art. 2082 c. c.) e (ii) alle risorse, che dovrebbero essere “umane e materiali”, dunque lavoro e capitale, i tradizionali fattori della produzione dell’impresa capitalistica, nonché (iii) ai tempi previsti per il programma di liquidazione, che deve essere predisposto entro 180 gg. dalla sentenza dichiarativa di fallimento e che deve prevedere di liquidare il patrimonio dell’impresa fallita entro due anni dall’apertura del fallimento, salvo determinati cespiti dell’attivo, che potranno essere liquidati in un termine maggiore, occorre rilevare come il legislatore voglia imprimere un’accelerazione alla procedura di fallimento, agendo da un lato su minori e più certi termini (i) per la redazione del programma di liquidazione e indirettamente sui termini per la redazione dell’inventario, nonché (ii) per la liquidazione dell’attivo, dall’altro sull’efficienza dei curatori, avendo individuato nella frequente disorganizzazione dei professionisti, chiamati a svolgere le funzioni di curatore, la causa della eccessiva lentezza delle procedure di fallimento.

Occorre, tuttavia, rilevare come l’accertamento da parte del tribunale di tali requisiti si riveli di assai difficile attuazione, mentre nessuna difficoltà ci sarebbe se fosse il curatore nominando ad attestare il possesso dei nuovi requisiti.

Una delle prime sentenze che hanno applicato il nuovo art. 28 l. fall. ha rilevato che il tribunale «ignora se il curatore nominato (e qualsivoglia nominabile) sia in possesso di tale requisito … omissis …» per cui «allo stato non resterebbe, dunque, che l’alternativa fra pronunciare un non luogo a provvedere sulla richiesta di fallimento per materiale impossibilità di nomina di un curatore di cui si possa in concreto affermare il possesso del requisito di cui al comma 3° dell’art. 28 oppure rimettere gli atti alla Corte costituzionale per una verifica di ragionevolezza della singolare disposizione di cui all’art. 28, comma 4».

La nomina, pertanto, è avvenuta, con delle originali modalità, ponendo a carico del soggetto “prossimo” alla fonte della prova dei nuovi requisiti l’onere di attestarne il possesso, mentre il tribunale, basandosi sulle precedenti esperienze, anche formative, del nominando curatore si è limitato a prendere atto dell’ “apparenza” del presunto possesso.

Si legge, infatti, nella sentenza del Tribunale di Pistoia, 3 luglio 2015, «in attesa della legge di conversione del D.L. n. 83 del 2015 che potrebbe rivedere questa singolare opzione del legislatore, appare soluzione più equilibrata affidare il rispetto della presenza del requisito in oggetto alla responsabilità del curatore nominato il quale, in sede di accettazione dell’incarico, ne effettuerà espressa attestazione».

Dunque, la scelta del curatore è stata effettuata senza che il tribunale abbia accertato il possesso dei nuovi requisiti, perché impossibilitato a farlo, ma «in considerazione delle sue pregresse esperienze, anche formative, e della presumibile tipologia della presente procedura», richiedendo, come si è visto, il possesso dei requisiti direttamente al curatore «il quale in sede di accettazione dell’incarico, ne effettuerà espressa attestazione».

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